segunda-feira, 9 de abril de 2012

Proposta de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN

O Gabinete do Deputado Federal Jair Bolsonaro, do Rio de Janeiro, elaborou uma proposta de Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dois dispositivos da Lei nº 12.528/2011 que criou a Comissão da Verdade, contudo está com dificuldade de conseguir apoio de um partido político para apresentá-la ao Supremo Tribunal Federal.

"EXMO. SR. MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 ............(ENTIDADE)..........., partido político com representação no Congresso Nacional e sede na rua ................................................................., inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu procurador legalmente constituído (mandato anexo), vem propor a essa Corte Suprema

AÇÃO DIRETA DE INSCONSTITUCIONALIDADE
(COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR)

com fundamento no art. 103, inciso VII, da Constituição Federal e na Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, em especial no art. 102-VIII e seguintes, contra o teor da Lei nº 12.528, de 18 de novembro de 2011, publicada no DOU de 18/11/2011 – Edição Extra (cópia anexa), em especial no que dispõe o inciso IV e o § 3º do art. 4º do mencionado diploma, em razão dos fundamentos abaixo expostos:

1. DOS ASPECTOS GERAIS DA LEI IMPUGNADA

1.1. Durante o período do regime militar que governou o País entre 1964 e 1985, foi editada a Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979 (DOU de 28/08/1979), que em seu art. 1º concedeu anistia ampla, geral e irrestrita, conforme se depreende com a leitura do texto abaixo:
“Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.
§ 1º Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.”
1.2. A edição do mencionado diploma legal (Lei nº 6.683/79) coroou de forma pacífica a transição daquele para o atual regime.

1.3. Cumpre ressaltar que diferente de outros regimes de exceção impostos em diversos países, durante o período supracitado o Brasil manteve em pleno funcionamento os Três Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário – tendo a transição ocorrido de forma ordeira e pacífica sem derramamento de sangue ou confrontos armados.

1.4. Em 21/10/2008, por visível motivação política, o CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL propôs “Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF” perante essa Corte, cujo feito tomou no nº 153 tendo sido regularmente processado e julgado em 29/04/2010.

1.5. Após exaustivos trabalhos realizados pelos membros dessa Corte, o resultado do julgamento foi pela validade da Lei nº 6.683/79 e, particularmente, pela ampla, geral e irrestrita anistia a todos, inclusive aos eventuais crimes praticados por agentes políticos contra opositores políticos, presos ou não.

1.6. E não poderia ser mais acertada a decisão dessa Corte Suprema que foi alicerçada não somente no aspecto legal mas, também, por melhor atender os interesses da Nação.

1.7. À época do julgamento da ADPF 153, O próprio Poder Executivo se manifestou pela improcedência do feito, da mesma forma que o fez o douto Procurador-Geral da República que, em fundamentadas peças opinaram pela validade da Leiº 6.683/79 em sua plenitude, inclusive para os eventuais casos mencionados no item 1.5.

1.8. Não obstante, mais uma vez por questões políticas, setores do Poder Executivo se mobilizaram e motivaram a aprovação da Lei nº 12.528, de 18/11/2011, criando a denominada “Comissão da Verdade”, no âmbito da Casa Civil da Presidência da República, com a finalidade de examinar e esclarecer as graves violações de direitos humanos praticados no período fixado no art. 8º do ADCT, sob o pretexto de efetivar o direito à memória e à verdade histórica e promover a reconciliação nacional.

1.9. E mais, em seu art. 2º, a mencionada lei atribui competência exclusiva ao Presidente da República para indicar os membros que integrarão a citada Comissão.

1.10. Não é crível que se institua uma Comissão com a finalidade de se efetivar verdade histórica a partir de indicação política de quem quer que tenha sido envolvido nos fatos.

1.11. Em razão do exposto não seria absurdo afirmar que interpretação teleológica da Lei nº 12.528/11 poderia considerá-la, integralmente, inconstitucional considerando que é visível a intenção, por parte de alguns integrantes do Governo, em responsabilizar agentes que entendam terem cometido crimes anistiados pela Lei nº 6.683/79, em confronto com o que já foi decidido por essa Corte.

1.12. Assim, independente de questões meritórias, o que se busca com a mencionada lei é procurar responsabilizar alguém por atos que, ao serem anistiados, passaram a ser inimputáveis administrativa e criminalmente e deixando de apurar outros crimes, por vezes muito mais graves, cometidos por integrantes da luta armada, estranhamente financiados por países que nunca admitiram liberdade em seu solo.

1.13. Em tese, poder-se-ia até afirmar-se que, de certa forma, busca-se a repristinação, com ofensa à coisa julgada.

1.14. Entretanto, caso não se entenda que a lei, como um todo, deve ser considerada inconstitucional, dois dispositivos o são e de forma incontestável.

1.15. Tratam-se do inciso IV e do § 3º do art. 4º, conforme se demonstrará a seguir.

2. DOS TEXTOS ESPECÍFICOS IMPUGNADOS

2.1. Inciso IV do Art. 4º, da Lei nº 12.528, de 18/11/2011
“Art. 4º Para execução dos objetivos previstos no art. 3º, a Comissão Nacional da Verdade poderá: ...
IV - determinar a realização de perícias e diligências para coleta ou recuperação de informações, documentos e dados;”
2.2. § 3º do Art. 4º, da Lei nº 12.528, de 18/11/2011
“Art. 4º Para execução dos objetivos previstos no art. 3º, a Comissão Nacional da Verdade poderá: ...
§ 3º É dever dos servidores públicos e dos militares colaborar com a Comissão da Verdade.”
3. DOS ARGUMENTOS DA IMPUGNAÇÃO

3.1. INCISO IV DO ART. 4º, DA LEI Nº 12.528, DE 18/11/2011

3.1.1. Ao dispor sobre os poderes da Comissão Nacional da Verdade, a lei em seu Art. 4º, inciso IV, permite que a Comissão possa determinar a realização de perícias e diligências para coleta ou recuperação de informações, documentos e dados.

3.1.2. Desta forma o texto autoriza, até mesmo, que a Comissão proceda a busca e apreensão de documentos em locais públicos e privados, bem como invasão de domicílios por ela julgados suspeitos sem prévia autorização judicial.

3.1.3. Tal fato caracterizaria de forma evidente o crime de usurpação de função pública já que afrontaria o disposto no art. 144, §§ 1º e 4º, da Carta Magna.

3.1.4. Observe-se o que prescreve os dispositivos supracitados:
“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:     ...
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (original sem grifo)     ...
IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União; (original sem grifo)     ...
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.” (original sem grifo)
3.1.5. Constata-se, então, que o texto do inciso IV do art. 4º da Lei nº 12.528/2011 é flagrantemente inconstitucional já que a Constituição atribui, de forma clara, a competência das Polícias Federal e Civil para as funções de polícia judiciária.

3.1.6. Corroborando tal entendimento, temos que o art. 129, inciso VIII, da CFB, abaixo transcrito, ao dispor sobre as funções do Ministério Público, visando a evitar conflito de competência, limita a atuação daquele órgão para requisitar diligências investigatórias, ao contrário do texto que ora se pretende impugnar que dá poderes à Comissão Nacional da Verdade para determinar realização de perícias e diligências.

3.1.7. Ora, se o legislador constitucional limitou a competência do Ministério Público, órgão integrado por profissionais de carreira e de reconhecida competência e conduta não há como se permitir poder maior a uma Comissão sobre a qual nem sequer se sabe quem serão seus integrantes.

3.1.8. Oportuno ressaltar que em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus nº 16.693-PR, reconheceu a incompetência do Ministério Público para proceder as funções jurisdicionais atribuídas às Polícias, consoante o disposto no art. 144, da CFB.

3.1.9. Desta r. decisão, cujo relatório coube ao E. Ministro Celso Limongi, transcreve-se abaixo trechos que certamente servem de subsídios à tese ora esposada:
“Tenho, porém, que tal atuação deva ser analisada à luz da Constituição da República de 1988, que não contemplou em seus artigos 129, VIII e 144, §4º, a possibilidade de o Ministério Público atuar, diretamente, na apuração de infrações penais, delimitando suas funções institucionais, atribuindo essas funções à Polícia Judiciária.”     
...
Os textos constitucionais que tratam das funções dos órgãos públicos devem ser interpretados de forma restrita e jamais ampliativa. Assim, o legislador constituinte estabeleceu que o inquérito policial é privativo da Polícia Judiciária. É um procedimento administrativo inquisitório destinado a subsidiar o Ministério Público na instauração da ação penal.”     
...
“A Constituição da República assegurou as funções de Polícia Judiciária e apuração de infrações penais às polícias Federal e Civil (artigo 144), reservando, contudo, ao Ministério Público o direito de requisitar diligências investigatórias e instauração de inquéritos policiais (artigo 129, VIII).
É inegável que, justificadamente, o Ministério Público tem buscado criar procedimentos alheios ao inquérito policial, objetivando colher mais rapidamente provas criminais, fazendo-o diretamente. Entretanto, em um Estado Democrático de Direito, há procedimentos legais previamente determinados pelo legislador, a fim de garantir a fiscalização sobre os agentes públicos.”     
...
“Acresce que, no Estado Democrático de Direito, os Poderes da República se fiscalizam, por meio do conhecido sistema de pesos e contrapesos, de freios e contrafreios, para que esses Poderes não se hipertrofiem, um ganhando maior poder do que o outro e sobrepondo-se um ao outro, o que não é saudável para a democracia.”     
...
“Embora se acredite piamente na lisura de seus membros, a verdade é que o ordenamento jurídico, a lei e a Constituição Federal exigem transparência e garantia plena de que o Ministério Público age com lisura. Assim como a lei não quer que um juiz julgue um parente seu, por mais isento e imparcial que seja, também não aceita a acusação totalmente livre para investigar, pois até pode ocorrer que fatores favoráveis à defesa sejam por ela sonegados.” (original sem grifos)
3.1.10. Conforme se verifica nas transcrições acima, não é saudável (nem constitucional) que uma Comissão cujos integrantes sequer sejam previamente conhecidos possam ter competência para determinar perícias e diligências enquanto um órgão como o Ministério Público seja limitado a poder requisitar tais procedimentos aos órgãos com competência constitucional para tais procedimentos.

3.1.11. E mais, não seria exagero imaginar que integrantes da Comissão, entendendo que tal dispositivo lhes amparassem, se proponham a invadirem domicílios com a finalidade de obter informações, dados ou documentos que julgassem importantes, em flagrante desrespeito a garantia assegurada pelo inciso XI do art. 5º da CFB.

3.2. § 3º DO ART. 4º, DA LEI Nº 12.528, de 18/11/2011

3.2.1. É inconteste que o dispositivo acima afronta o princípio legal sobre a inviabilidade de se exigir que alguém produza provas contra si mesmo, consagrado no inciso LXIII do art. 5º da CFB, abaixo transcrito:
“LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;” (original sem grifos)
3.2.2. Não se trata de interpretação exegética ou mesmo teleológica do texto mas, sim, clara constatação e ratificação do teor do disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Tratado Internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, em seu art. 8º, inciso 2, alínea 'g', abaixo transcrito;
"Art. 8º - Garantias judiciais:     ...
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:     ...
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada". (original sem grifos)
3.2.3. O texto ora atacado é explícito em afirmar que “servidores públicos e militares têm o dever de colaborar com a Comissão Nacional da Verdade”.

3.2.4. Assim, ao não “colaborar” com os integrantes da Comissão estarão deixando de cumprir um dever o que, no caso dos militares, sujeitos a rígido regime disciplinar, lhes deixarão sujeitos a sanções em diversas espécies que, em tese, poderão ser de prisão disciplinar à perda de posto e patente pelo Superior Tribunal Militar – STM.

3.2.5. E mais, o militar que se recusar a prestar depoimento ou ao depor poderá, a critério exclusivo da Comissão, ser acusado de não estar colaborando, incorrendo nas sanções descritas no item anterior.

3.2.6. Por outro lado, num Estado Democrático como o que vivemos não é saudável que se permita retrocessos. Tanto o dispositivo constitucional acima citado (inc. LXIII, do art. 4º) quanto o da Carta Americana de Direitos Humanos (alínea “g”, do inc. 2, do art. 8º) consagram o princípio nemo tenetur se detegere.

3.2.7. Este princípio abrange expressões como “não se auto incriminar”, “não se declarar culpado”, “direito de permanecer calado” e outras similares, devendo ser aplicado também no âmbito não processual.

3.2.8. Em sentido oposto, a alínea “a”, do inciso I, do art. 1º, da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, define como crime de tortura “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa”. (grifamos)

3.2.9. In casu, temos que a própria lei ao determinar ser dever dos servidores públicos e dos militares colaborar com a Comissão Nacional da Verdade já causa constrangimento a todos que forem ouvidos, em confronto com o princípio nemo tenetur se detegere.

3.2.10. Por outro lado, o dispositivo ao impor tal dever somente a servidores públicos e militares fere o princípio da igualdade entre as pessoas consagrado no caput e no inciso I do art. 5º da CFB.

3.3. DA APLICABILIDADE TOTAL DA LEI

3.3.1. Embora o § 4º do art. 4º da Lei nº 12.528/2011 disponha que as atividades da Comissão Nacional da Verdade não terão caráter jurisdicional ou persecutório o que se constata é que segmentos do governo demonstram, de forma insofismável, exatamente o contrário.

3.3.2. Tal afirmativa pode ser comprovada com recentes declarações da Ministra Chefe da Secretaria de Política para Mulheres e da Ministra de Direitos Humanos dentre as quais as feitas, respectivamente, aos jornais “O Globo” e “Correio Braziliense”, cujas íntegras são anexadas e, por oportuno, transcrevem-se os trechos abaixo
“O Globo”
“Eleonora também defendeu a punição a militares torturadores ao declarar que não concordava com a decisão do STF.”
“Correio Braziliense”
“A ministra da Secretaria de Direitos Humanos, Maria do Rosário, disse ao Correio que as informações reunidas pela comissão poderão dar origem a processos de condenações semelhantes aos que ocorreram em países vizinhos.
“Qualquer arquivo será aberto para a comissão, seja privado ou público.”
3.3.3. Considerando a manifestação dessa Corte Suprema, em 29/04/2011, ao julgar a APDF 153, temos que a aplicabilidade da lei que ora se impugna contrarie os princípios “do ato jurídico perfeito” e “da coisa julgada”, materializados no inciso XXXVI do art. 5º da CFB.

3.3.4. Finalizando, a aplicabilidade da lei que ora se pretende considerar inconstitucional nada acrescentará de benéfico ao país e ao povo, além de contrapor o espírito da anistia que retrata o perdão e o esquecimento que, a bem da verdade, estão sendo rigorosamente assimilados pelos militares.

4. DA NECESSIDADE E POSSIBILIDADE DA MEDIDA CAUTELAR

4.1. A Lei nº 9.868/99, na Seção II, prevê a possibilidade de Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sem contudo estabelecer critérios bem definidos para sua concessão.

4.2. Desta forma, viável a analogia com Instituto Processual Civil que em seu art. 273 estabelece as condições de concessão da antecipação de tutela, resumidamente materializada no binômio“fumus boni iuris” x “periculum in mora”.

4.3. A verossimilhança do direito à pretensão autoral está cabalmente demonstrada nos argumentos jurídicos elencados enquanto que a demora de uma decisão poderá acarretar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação no caso de aplicação da lei.

4.4. Criada a Comissão por ato da Presidente da República está poderá imediatamente iniciar seus trabalhos e aplicar as regras previstas em seu art. 4º, determinando a realização de perícias e diligências, bem como ouvindo, sob ameaça, servidores públicos e militares.

4.5. Adotada tais medidas, eventuais constrangimentos impostos às pessoas, de forma ilegal, causarão danos morais e psicológicos irreparáveis ou de difícil reparação, motivo que impõe a concessão de medida cautelar para estabelecer que o Poder Executivo se abstenha de praticar qualquer ato com fundamento na Lei nº 12.528/2011 até o seu julgamento final.

5. DO REQUERIMENTO

Em razão do exposto, requer a adoção das medidas previstas nos arts. 6º e seguintes da Lei nº 9.868/1999, confirmação da Medida Cautelar, se concedida ou, caso contrário, sejam acatados os argumentos da presente ação para DECLARAR INCONSTITUCIONAL a Lei nº 12.528, de 18 de novembro de 2011, ou alternativamente, somente o inciso IV e o § 3º do art. 4º do mencionado diploma legal.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Brasília-DF,        de                                 de 2012"

E aí? Quem se habilita? O Clube Militar, quem sabe? 

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